2010年,最高人民检察院在《关于加强检察文化建设的意见》中指出:检察文化是检察机关在长期法律监督实践和管理活动中逐步形成的与中国特色社会主义检察制度相关的思想观念、职业精神、道德规范、行为方式以及相关载体和物质表现的总和,是社会主义先进文化的重要组成部分,是检察事业不断发展的重要力量源泉。
至于活跃在诉讼过程中的幕友、胥吏,既是诉讼运作不可或缺的要素,也是滥讼、缠讼的推动者或成因之一。[4]参见注[1],夫马进文,第31-32页。
[14][日]大木雅夫:《东西方的法观念比较》,华夏、战宪斌译,北京大学出版社2004年版,第81页。 [14]在他看来,即使那些认为-法治主义。他还认为,自汉代将儒教奉为统治理念之日起,无冤的理念就已经产生,一直延续到清末,始终是统治者努力实现的目标,并由此发展出中国特有的上诉(上控)和禁止告状不受理制度。在这个意义上,法律就像是一种会令人上瘾的药物。不能把诉讼视为是一种美妙的斗技,不论洋之东西,都会认为与其采用既浪费时间又浪费金钱的纠纷解决办法,不如采用某种简易程序。
美国的实证研究,参见[美]萨利·安格尔·梅丽:《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》,郭星华等译,北京大学出版社2007年版,第183-230页。此外,尽管诉讼档案中很难看出讼师的身影和真实作用,但词状中对唆讼之人的指控却屡见不鲜。即农民是以保留集体土地抑或是放弃土地的方式参与城市化建设,何时决定参与等,应由农民自己选择。
[3]林添福:《失地农民问题研究述评》,载《农业经济》2005年第9期。[20]于安:《德国行政法》,清华大学出版社1999年版。[28][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1992年版。二、土地财产权宪法条款的缺正义性分析 我国现行《宪法》第10条规定城市的土地属于国家所有。
咋一眼看去,高楼林立,灯火辉煌,还经常被冠以所谓的最合适人类居住城市、全国生态文明示范城市等等称号。比如著名的华西村在2008年时,土地面积已经从原来的0.96平方公里扩大到35平方公里以上,人口由原来的1000多人增加到35000多人。
第二,它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益(差别原则)[1]。由此推之,全部人都让出一点点利益对其无关紧要,而对被征地农民来说,其让出的是其被征土地的全部利益,关乎其生存与发展。[6]与此同时,农村集体土地也相应地被减少了。另外,留地安置试验也为集体土地使用权入市交易提供了经验。
结构论权利正义论主要代表人物约翰·罗尔斯在其《作为公平的正义》一书中提出体制正义论,主要包含最大的均等自由原则和差别原则两个基本原则,且前者优先于后者,即(1)每一个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制(scheme)都拥有相同的不可剥夺的权利,而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的。在这个动态城市化发展过程中,农村集体土地和农民也同时被动态地排除在城市化发展之外。[13]罗豪才:《行政法论丛》第2卷,法律出版社1998年版。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。
集体建设用地使用权,只有成为真正可交易的商品,并能平等地参与市场竞争,才能充分体现其应有的经济价值。土地的使用权可以依照法律的规定转让。
该款同时也排斥了乡村自主地进行城市化的任何可能性,使得民众只能在政府指定或者承认的国有土地上进行城市建设。关于这一点,美国土地征收中的比例原则[18]非常值得我们借鉴。
确立公平正义的程序性权利宪法条款,最值得关注的是,因公共利益需要而征收集体土地的程序性权利条款问题。虽然城中村改造在一定程度上能为被征收农民提供当时较合理的补偿交换条件,但当这一轮国有化征收改造完毕后,被改造的农民将永久失去自己原本的土地发展权(溢价归公),即无论将来该土地创造多么大的社会价值,都与自己毫无关系。[15]然而,目前的现实是反其道而行之,往往实现的是少数人的最大利益。因为无论实体的设计是如何美妙,但当程序的设计及运作不符合实体的目的时,再美妙的实体也会变成虚幻。笔者认为,由于因公共利益需要而征收农民集体土地,在本质上是以全部人都让出一点点利益为代价,来换取少部分农民的全部利益,虽然可能在全部人的利益中已经包含了少部分农民的利益,但其他全部人的利益始终是最大的利益。对土地征收而言,完善的征收法律是甄别征收目的是否合法、征收程序是否适当、征收补偿是否充分的第一道过滤网,是对潜在的征收方的有力制约,也是对潜在被征收人合法土地权益的预先保护,使其可以少受甚至免受不法征收行为的侵害。
为了配合实现这一目的,《宪法》第10条第2款规定了征地的唯一目的:公共利益是含糊不清的,并通过制定土地管理法及实施条例等一系列法律法规和具体制度予以实现。以改革的精神,重构正义性土地财产权宪法条款,是促进我国宪政制度科学发展的必由之路。
而根据《全国土地利用总体规划纲要》,2000年至2030年的30年间,耕地的占用量将超过5450万亩,失地农民届时将超过1亿人,其中一半以上的人将既失地又失业。既保护也限制土地所有权的法律条款和这些法律条款的权威性是很宝贵的资源。
各个地方都通过县改市、县改区、建新城、建新区等行政区划调整的办法,扩大城市规模,一些县级市的城区面积也以每年5~6平方公里的速度向外扩展。[7] 《土地管理法》第43条规定:任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。
政府基本上是土地征收、补偿与安置的最终决定者和裁判者。三是农民参与城市化后应得到平等的市民化待遇,进而让该部分农民提前享受城市化发展带来的文明成果。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。据400个城市调查,城市建城区闲置土地占建成区面积的1/4。
因此,确立土地所有权在法律面前一律平等的宪法条款,实属社会主义土地制度的本质要求。[23]因此,享有集体土地财产权的农民是否愿意以放弃土地来参与城市化建设,应当由农民自己做主。
立法机关应保证提供良好的土地财产权法律制度,尤其应确立违宪审查程序制度,并监督其严格执行。宪政程序是为了减少错误成本的支出而设置的,其价值可以看作与直接成本相对应的收益,在这个意义上程序的设计及运作就可以看作必要的费用。
由此可见,现行征地法律制度的设计是极其不公平的、非正义的,实属悖论。(2)社会和经济的不平等应该满足两个条件:第一,它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等的条件下对所有人开放。
另外,世界城市化的发展规律也早已证明,城市化是人类经济社会科学发展的一种文明结晶。确立土地所有权在法律面前一律平等,的宪法条款,是落实党的统筹城乡社会经济发展重大思想的具体体现,必将从宪法上为我国城乡经济社会发展提供根本宪法保障。规划经政府、农民代表和专家学者等民主协商议定,并经人民代表大会表决通过,依法发生法律效力,未经法定程序不得修改。[16][德]闵策尔:《〈宪法〉第10条之谜》,载《华东政法大学学报》2008年第3期。
这为从权利正义论的视角,解构我国土地财产权宪法条款的正当性与合理性,进而解决国家与公民、政府与市场、公平与效率等社会问题提供了次优的方法论工具。[6]张曙光:《城市化背景下土地产权的实施和保护》,载《管理世界》2007年第12期。
四、建议修宪后的新宪法条款 基于上述分析,我国《宪法》第10条可以修改为: 第十条国有土地所有权与农村集体土地所有权在法律面前一律平等。法定规划范围内的农村集体建设用地和农民有权自愿参与城市化建设,并有权平等参与市场化交易。
(三)集体建设用地使用权和农民平等参与市场化 契约与自由同义,没有契约就没有自由[24]、正是通过契约人们才获得自由[25]。[10] 这种程序性权利缺失主要表现为:一是在立法上缺乏违宪审查程序制度。